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离岸公司并购境内企业

来自:http://www.okokgz.com/ 发布时间:2015-08-10

(1)外商投资企业并购境内企业股权,受到两个规定的规制,一是《外国投资者并购境内企业的规定》;二是《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》。

  《外国投资者并购境内企业的规定》第二条规定:“本规定所称外国投资者并购境内企业,系指······或者外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产,或······”由此可见,外国投资者设立外商投资企业并通过该外商投资企业协议购买境内企业资产且运营资产行为受到《外国投资者并购境内企业的规定》规制,即外商投资企业从事上述资产并购行为应按照《外国投资者并购内企业的规定》向有关机关报送文件并经批准,涉及关联并购的,亦应报商务部批准。

  《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第二条规定:“本规定所称外商投资企业境内投资,是指在中国境内依法设立,采取有限负责公司形式的中外合作经营企业、中外合作经营企业和外资企业以及外商投资股份有限公司,以本企业的名义,在中国境内投资设立企业或购买其他企业投资者股权的行为。”

由此可见,外国投资者设立外商投资企业(包括中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业)并以该外商投资企业名义在中国境内购买其他企业投资者股权的行为受到《关于外商投资企业境内投资的暂定》规制,即外商投资企业从事上述股权并购行为应按照《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》向有权机关报送文件并经批准。

  对于如何区别上述两个对外商投资企业并购境内企业的适用,笔者特归纳如下:

  1.《外商投资这并购境内企业的规定》适用于外商投资企业并购境内企业资产的行为;而《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》适用于外商投资企业并购境内企业股权的行为。

  2. 《外国投资者并购境内企业的规定》第十一条规定:“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的故事名义并购与其有关联关系的境内公司,应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。”据此,外国投资这以并购境内企业股权为目的设立外商投资企业并通过该外商投资企业并购境内企业股权应适用《外国投资者并购境内企业的规定》,而不适用《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》。但外商投资企业注册资本激清、开始盈利且依法经营,无违法经营记录的,其在境内实施并购境内企业股权,应适用《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》。

  (二)外商投资企业并购境内企业股权

  从理论和实践来看,拟在境外发行股票并上市的离岸公司,其在境内的权益包括直接控股的外商投资企业权益,也包括该外商投资企业在投资或控股的企业权益。故此,在上市申报钱,发行人为了财务业绩符合境外证券交易所规定的上市条件或达到融资目标数额,往往通过其在境内已经设立并已开始营运、盈利的外商投资企业并购境内企业股权。

  根据《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》相关规定,外商投资企业并购境内企业股权应注意以下事项:

  1.外商投资企业境内投资,应遵守国家法律、法规。外商投资企业境内投资比照执行《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的规定。外商投资企业不得在禁止外商投资的领域投资。被投资公司应为有限责任公司或股份有限公司。

  2.外商投资企业应符合下列条件,方可投资:

  (1)注册资本激清;

  (2)开始盈利;

  (3)依法经营,无违法经营记录。

  3.外商投资企业境内投资,其所累计投资额不得超过自身净资产的50%;投资后,接受被投资公司以利润转增的资本,其增加额不包括在内。

  4.外商投资企业在鼓励类或允许类领域投资设立公司,应向被投资公司所在地公司登记机关提出申请,并应提供下列材料:

  (1)外商投资企业关于投资的一致通过的董事会决议;

  (2)外商投资企业的批准证书和营业执照(复印件);

  (3)法定验资机构出具的注册资本已经激足的验资报告;

  (4)外商投资企业经审计的资产负债的其他材料;

  (5)外商投资企业缴纳说的税的证明材料;

  (6)法律、法规及规定的其他材料。

  5.外商投资企业在限制类领域投资设立公司的,应向被投资公司所在地省级外经贸主管部门提出申请,并应提供下列材料:

  (1)上述4所列(1)至(6)材料:

  (2)被投资公司的章程,被投资公司的章程应当载明下列事项:①公司名称和住所;②公司经营范围及产品国内外销售比例;③公司注册资本;④投资者的名称或姓名;⑤投资者的权利和义务;⑥投资者的出资方式和出资额;⑦投资者转出资的条件;⑧公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;⑨公司的法定代表人;⑩公司的解散事由于清算办法等等。投资者应当在公司章程上签名、盖章。

  6.自被投资公司登记设立之日起30日内,外商投资企业应向远审批机关备案。备案材料包括:

  (1)外商投资企业投资备案表;

  (2)被投资公司的营业执照(复印件)

  (3)被投资公司经营范围涉及限制类领域的,还应提交省级审批机关作出的同意设立被投资公司的批复。

  7.外商投资企业以其固定资产投资而改变原经营规模或内容的,投资前应先原审批机关申请并征得原审批机关的同意。原审批机关不同意的,外商投资企业可向其上级审批机关或向商务部提出申诉。该上级审批机关或商务部应自收到申诉之日起30日内,对外商投资企业作出书面答复。
  8.外商投资企业购买被投资公司投资者的股权,被投资公司经营方位属于鼓励类或允许类领域的,被投资公司应向原公司登记机关报送上述4所列(1)至(6)材料,并按照《公司登记管理条例》等有关规定,申请变更登记。被投资公司经营范围涉及限制类领域的,外商投资企业应按《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》规定的程序办理后,被投资公司凭省级审批机关的同意批复,按照《公司登记管理条件》等有关规定,向原公司登记机关申请变更登记。
  9.被投资公司属于外商投资企业的,按照《外商投资企业投资者股权变更的规定》办理。
  10.外商投资企业向中西部地区投资,被投资公司注册资本中外资比例不低于25%的,可享受外商投资企业待遇。
  11.被投资公司享受外商投资企业待遇,应按有关外商投资企业设立程序的规定,向被投资公司所在地的省级审批机关提出申请。申请人应供下列材料:
  (1)上述4所列(1)至(6)材料;
  (2)被投资公司的名称、住所;
  (3)被投资公司的投资合同及章程;
  (4)被投资公司经营范围涉及限制类领域的,还应提交设立被投资公司的项目建议书和可行性研究报告;
  (5)股权转让协议。
  12.倍投资公司属于法律、法规和部门规章明确规定的应由商务部审批的特定类型或行业的外商投资企业的,省级审批机关应将有关申请材料转报商务部审批。商务部根据有关法律、法规和部门规章的规定觉得批准或不批准。

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